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[24]姚中秋：从革命到文明：八二宪法序言第一段大义疏解，《法学评论》2015年第2期，第51页。

[88]参见前引〔3〕，王贵松文，第128页。此即对代议制民主的确认。

在这种情况下，如果主张国务院只有在有法律依据的条件下方可制定行政法规，将会致使修宪者的意图落空。[67]从理论上说，质询只是取向于过程的问责规范，罢免才是取向于结果的问责规范。全国人大与其他国家机关之间的这种民主正当性传输关系，可谓我国宪法的一个重要特点。政务院由中央人民政府委员会组织设立，作为国家政务的最高执行机关。根据我国现行宪法第58条、第62条、第67条，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。

诚然，从外观上看，我国宪法上的议行关系与议会内阁制有一定相似之处，如行政机关由代表机关产生并对代表机关负责等。有学者认为，形式意义上的议行合一其实在中国革命政权巩固后就一直在消解(参见王旭:《作为国家机构原则的民主集中制》，《中国社会科学》2019年第8期，第84页)。宪法渊源之所以不限于宪法典，就在于我们必须要考虑，如果宪法典规定不明确或者没有规定的情况下如何进行合宪性审查。

所谓主要理由就是指包含了宪法解释的论述。这一建议得到了下议院的批准，并且通常得到遵守。依据渊源中之所以存在一些不是法的文件，默勒斯教授用有限的约束力来解释，即这些文件虽然不具有普遍的法效力，但仍然具备有限的约束力。[88] 沈子华：《宪法与条约关系研究》，知识产权出版社2018年版，第97-112页。

二、宪法渊源的内涵我国宪法学界通常将宪法渊源界定为宪法的表现形式。比如法院有权解释案件中所涉及的宪法问题，但是政治问题要留给法院之外的其他机关来解释。

（2）制宪议会（constituent assembly）。宪法惯例并非合宪性审查机关的实践所产生，即使不经过合宪性审查机关的确认，宪法惯例仍然存在。然而，这样的理解可能导致如下的问题：（1）同义反复。[60]还有一些立法因为记载了政治巨变或者革命，或者由于历史悠久而包含了很多值得长久珍视的原则，所以被法律人和公众情感赋予了神圣性，比如1215年的《大宪章》、1679年的《人身保护令法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1931年的《威斯敏斯特法》。

[31] 前引[30]，王鹏翔文，第221-230页。这个在宪法解释上说最后一句话的机关在不同国家可能是不一样的，比如在美国是联邦最高法院，在德国是联邦宪法法院，在法国是宪法委员会。这一现象就跟民法渊源不仅包括民法典也包括民事单行法，刑法渊源不仅包括刑法典也包括刑事单行法一样。目前关于宪法性法律的主要争论在于它到底包含哪些法律，其范围是不明确的。

宪法渊源首先是指宪法部门的渊源，即宪法部门中调整宪法关系的规范的表现形式，这些规范可以蕴含在宪法典中，也可以蕴含在宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约中。过去，宪法学界的通说认为，我国的宪法渊源包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约。

比如《荷兰王国宪法》第94条，王国现行的法律规范如果与具有普遍约束力的条约规定或国际机构的决定相抵触，不予适用。[95]上述讨论给予我们启发，即宪法原则与宪法典明确规定的原则不同，宪法原则是不成文的。

[2] 参见刘作翔：《法源的误用——关于法律渊源的理性思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第3期，第312页。 注释:[1] 参见张翔：《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》，载《法学评论》2021年第4期，第24-35页。本文从区分法的渊源与法、法的渊源与部门法的渊源入手，提出应当根据不同渊源在裁判中的作用，将法的渊源分为依据渊源和理由渊源。比如1780年马萨诸塞宪法、1787年美国宪法、1948年联邦德国宪法。从宪法精神到宪法典再到宪法原则形成了一种从内到外的衍生结构。公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理。

2.成文宪法国家的宪法性法律成文宪法国家也有宪法性法律，比如1980年代中期，加拿大最高法院宣布，省的人权立法具有基本法的属性，从而不适用默示废止原则。这种情形比较少见，主要是基于基本法的特别授权去补充法律，比如联邦内政部发布的《联邦选举规定》。

这些法律的内容跟宪法典一样具有根本性，包括：（1）定义或者重新定义联合王国，比如1707年的《与苏格兰联合法》、1800年的《与爱尔兰联合法》、1998年的《权力下放法》。刘晗：《有宪法典的不成文宪法？——基于美国不成文宪法学说的比较考察》，载《法学评论》2021年第4期，第60-71页。

关键词: 宪法渊源 法的渊源 依据渊源 理由渊源 宪法原则 宪法精神 近年来，围绕宪法渊源的内涵产生了一系列争论，[1]这些争论甚至溯及对于法的渊源的讨论。[25]至于私人规范，比如章程，虽然《中华人民共和国公司法》第十一条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，但这种约束力跟合同的约束力一样，显然不能等同于普遍的法效力。

由此可见，宪法法院的宪法判例取得了类似于英美法系判例法的普遍约束力，但立法机关能否制定违反宪法判例的立法，在德国则存在争议。并且我国合宪性审查实践中已经开始将宪法作为依据渊源，比如《全国人大常委会法工委关于2020年备案审查工作情况的报告》（以下简称《备案审查报告》）中就指出，有的地方性法规规定，各级各类民族学校应当使用本民族语言文字或者本民族通用的语言文字进行教学。[100] 前引[99]，劳伦斯·却伯书，第30页。即宪法授权法律来规定征收征用公民私有财产的程序，而《城市房地产管理法》就是《宪法》第十三条第三款授权的产物。

前者是支持行为人去做或者不做一定行为的意图，后者是支持行为人去做或者不做一定行为的考量。[101] Patrick Emerton, The Centrality and Diversity of the Invisible Constitution, in: The Invisible Constitution in Comparative Perspective, edited by Rosalind Dixon and Adrienne Stone, Cambridge University Press,2018, p.147.[102] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第552-555页。

[68]在德国，国家法的范围包括：（1）法律。[23]雷磊教授也意识到了法的渊源与法的关系问题，他指出，如果法的渊源等同于法，那么法的渊源就将成为一个冗余的概念。

这里面比较特殊的是宪法。这类似于意大利的介入规范。

而法律部门就是根据调整对象和调整方式对法律规范作的分类，[41]只要是具有相同调整对象和调整方式的法规范就可以归入同一个部门，而不管其具有何种效力。[40] 陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第51页。我们审查认为，上述规定与宪法第十九条第五款关于国家推广全国通用的普通话的规定和国家通用语言文字法、教育法等有关法律的规定不一致，已要求制定机关作出修改。参见[英]丹·琼斯：《权力之笼：1215年〈大宪章〉诞生始末与800年传世神话》，李凤阳译，北京燕山出版社2021年版，第113页。

从难度上来讲，有的要经全国34的州议会或34的州制宪会议批准（如美国），有的不仅要求经全国23以上的省议会同意，而且这些省议会必须代表全国50%以上的人口（如加拿大），有的更是要求要得到全国多数州（邦）议会的批准和全国多数选民的复决赞同（如瑞士、澳大利亚）。[102]目前我国的合宪性审查实践中，明确将宪法原则与宪法精神作为审查依据的例子，比如《备案审查报告》指出，有的地方性法规规定，公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。

从其他国家的经验来看，基本都允许适用宪法的机构进行宪法解释，当然，也允许保留一个正式机关来进行最终的或者统一的宪法解释。比如在德国，《欧洲人权公约》及其议定书不能直接作为合宪性审查的标准，但是，公约的文本以及欧洲人权法院的判例法可以用作解释和确定基本法中基本权利以及宪法原则的内涵和范围的指南。

二是宪法典制定后出现新的情况，需要明确适用依据。这种权威性使得它即使内容上存在问题，比如违反上位法，只要没有被有权机关撤销，它仍然可以作为裁判依据，此时区分依据与参照是没有意义的，[32]因为任何下位法都有违反上位法的可能，但并不能因此就否认了下位法作为裁判依据。